Receita Federal nega exclusão de adicional do ICMS do PIS/Cofins
Por: Beatriz Olivon e Marcela Villar
Fonte: Valor Econômico
A Receita Federal vedou a possibilidade de exclusão do adicional de ICMS
destinado aos Fundos de Combate à Pobreza da base de cálculo do PIS e da
Cofins. O entendimento consta na Solução de Consulta nº 61, editada
recentemente pela Coordenação-Geral de Tributação (Cosit), que deve ser
seguida por todos os auditores fiscais do país.
Para a Receita, o adicional não teria a mesma natureza jurídica do ICMS - ou
seja, não poderia ser aplicado ao caso a chamada “tese do século”, a exclusão
pelo Supremo Tribunal Federal (STF) do imposto estadual do cálculo das
contribuições sociais. O órgão aponta, no texto, que ele tem efeito “cascata”,
por ser cumulativo, além de possuir vinculação específica e não precisar ser
repartido com os municípios.
No pedido, o contribuinte alegou que propôs ação judicial em 31 de julho de
2018 para excluir o ICMS do cálculo do PIS e da Cofins, obtendo esse direito
em setembro de 2019. A partir da decisão, iniciou o processo de habilitação do
crédito perante a Receita. A solicitação foi aceita em agosto de 2020. Não ficou
claro na solução de consulta, porém, se foi expressamente negada a exclusão do
adicional.
O percentual cobrado é, em geral, de 2%. É exigido em quase todos os Estados,
sobre quase todos os produtos, segundo a tributarista Luiza Lacerda, sócia do
BMA Advogados. “A regra é a cobrança, com algumas exceções. Não incide,
por exemplo, nas contas de energia elétrica com consumo muito baixo”, afirma
a advogada, acrescentando que o adicional é autorizado pela Constituição
Federal.
Para ela, esse entendimento da Receita Federal reabre a discussão travada na
“tese do século” e pode gerar um contencioso relevante. Há, afirma, muito
espaço para questionar essa interpretação porque, assim como o ICMS, trata-se
de uma receita do Estado.
“O fundamento que a Receita Federal utiliza para poder justificar essa
diferenciação é que seria um adicional cumulativo, que não geraria direito a
crédito, o que não é verdade. Em geral, os Estados concedem o direito a
crédito”, diz.
A decisão, afirma, é uma tentativa de restringir a decisão do Supremo, mesmo
passado muito tempo do julgamento. Por isso, há a expectativa de que seja
criado um contencioso e uma contingência para as empresas que vem aplicado
amplamente a decisão do Supremo.
A advogada Adriana Stamato, sócia de tributário do escritório Trench Rossi
Watanabe, também entende que a solução de consulta busca diminuir o impacto
da tese do século. “A alegação de que o fundo estadual de combate à pobreza
não se confunde com ICMS não se sustenta, porque ele nada mais é que um
adicional de ICMS que incide sobre algumas mercadorias”, afirma.
Segundo Adriana, o fundo, assim como o imposto estadual, não é receita do
contribuinte e não deve fazer parte da base de cálculo do PIS e da Cofins.
“Existe jurisprudência favorável sobre isso, mas ainda assim as autoridades
fiscais provavelmente vão iniciar um novo contencioso sobre esse assunto, que
já foi decidido em 2021 pelo Supremo ao definir que todo o ICMS deve ser
excluído da base de cálculo”, acrescenta, referindo-se à “tese do século” (Tema
69), julgado pelos ministros.
O fundamento da decisão do STF, acrescenta a advogada, não tem a ver com a
repartição com municípios nem de ter vinculação específica, mas de se tratar de
receita que não é do contribuinte, vai ser destinada ao Estado.